沃尔玛、朗讯、百事可乐、西门子、德普、UT斯达康、摩根斯丹利、家乐福、强生、多美滋、葛兰素史克、力拓、美国辉瑞制药、雅芳、IBM……,几乎每年都有跨国公司①跨国公司在国际上并没有一个统一的法律定义。1983年,联合国跨国公司委员会在拟订《跨国公司行为守则》时所下的定义为大多数国家接受,即:跨国公司是指由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业,而不论这些立体的法律形式和活动范围如何;这种企业的业务是通过一个或多个活动中心,根据一定的决策体制经营的,可以具有一贯的政策和共同的战略;企业的各个实体由于所有权或别的因素相联系,其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响,尤其可以与其他实体分享知识、资源以及分担责任。在华涉嫌商业贿赂的丑闻爆出。近五年来,从沃尔玛向中国官员行贿10余万元人民币,到全球最大的诊断设备生产企业德普公司向中国国有医院医生行贿162.3万美元,再到戴姆勒向中国石油、中国石化等中国三家公司官员行贿近260万欧元,跨国公司在中国的商业贿赂之风愈演愈烈。跨国公司在华商业贿赂案件呈现出数量多、规模不一等特点,而葛兰素史克(中国)投资有限公司(以下简称GSKCI)涉及商业贿赂一案②葛兰素史克中国行贿事件是2013年7月我国爆出的一个药品行业的行贿受贿事件。涉及此事件的主要厂家葛兰素史克利用贿赂手段谋求不正当的竞争环境,导致药品行业价格不断上涨。因涉嫌严重商业贿赂等经济犯罪,部分高管被依法立案侦查。透过已经查明的更多案件细节,一个跨国药企的商业贿赂利益链显现出来。(以下简称GSK案)最具典型性与严重性,该案比较集中地反映了我国医药行业商业贿赂的贿赂手段。因此,本文将重点以GSKCI等医药领域案例为视角对跨国公司在华商业贿赂犯罪的特点和查处进行分析探讨。

跨国公司商业贿赂行贿方涉及跨国公司、跨国公司国内外高管,受贿方涉及东道国官员、企事业单位的工作人员。跨国公司基于其强大的经济实力和商业背景,商业贿赂手段花样层出不穷,除传统手段外,经常采取支付技术服务费、咨询费、顾问费、组织出国考察、研讨会等更隐蔽的方式,或者送领导子女出国、赞助出书、安排工作以及和官员私下开办公司进行“关联交易行贿”等方式,甚至有时通过境外途径输入行贿资金,以越来越隐蔽的方法规避中国现行法律,犯罪主体及犯罪手段的复杂多样,导致对商业贿赂犯罪案件侦查的难度增大,为此需要不断开拓新的查证视角和途径。

一、跨国公司商业贿赂涉及罪名庞杂，国内外法律适用尴尬并存

商业贿赂犯罪不是一个罪名,也不是一类法定罪名,而是对商业贿赂现象进行的高度概括。2008年11月20日最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》明确了商业贿赂犯罪涉及八种罪名,即:非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪。如GSK案囊括了大多数罪名(如对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪、对单位行贿罪、单位受贿罪),但除了前两个罪名,其他涉嫌罪名并没有追究。

跨国商业贿赂的犯罪主体不是普通的国内主体,而是从事交易的跨国公司母公司、子公司或其分支机构及其交易相对方,其在中国发生的行贿行为往往受到母公司所在国的追查。2005年至2011年,因在中国涉嫌商业贿赂,至少有16家跨国公司受到美国证券交易委员会(以下简称SEC)或美国司法部追究,目前这16家公司已经跟SEC和美国司法部达成和解。在中国行贿并受到美国 1977年《海外反腐败法》①为了遏制美国公司或企业的海外行贿行为,重建公众对美国商业系统的信心,维护美国在国际上的形象,美国国会于1977年以绝对优势通过了《反海外腐败法》(FCPA),其后经过1988年、1994年和1998年三次重要修改,体系得到进一步的完善,是目前规制美国企业以及相关个人对外行贿最主要的法律。(以下简称FCPA)制裁的跨国公司中,美国德普公司是第一家,朗讯是第二家。根据FCPA,虽然不具有美国国籍,或非在美国注册,但是在美国发行证券或者主要业务所在地在美国的所有企业,以及这些企业的管理人员、董事、雇员、代理商、持股人,如果在美国境内利用邮件或州际商业的任何工具或腐败手段或采取任何手段来继续提供支付、支付的允诺,或授权支付任何金钱或提供礼物、给予的允诺,或授权提供任何财物给任何外国官员或者政党,取得任何不正当利益都是违法行为,美国司法机构均具有管辖权。根据该法,海外行贿对象包括任何外国政府官员、任何外国政党官员、任何外国政府、政党官员的候选人、国际公共组织的任何官员、任何知道通过其向上述任何官员的支付或者许诺支付的其他人。FCPA并不要求行贿行为的目的得逞,提供或者承诺行贿即构成违法行为。